Avui des de Fuster Güell volem deixar sobre la taula un tema relativament recent i certament complex que ve a plantejar la següent pregunta: poden les empreses ser responsables penalment?
De conformitat amb la reforma del Codi Penal espanyol introduïda per la LO 5/2010, de 22 de juny, cap respondre afirmativament a la qüestió plantejada, atès que l’art.31 bis del CP preveu que les persones jurídiques puguin ser penalment responsables quan concorrin en elles determinats criteris d’imputació, que permetin atribuir la responsabilitat d’una determinada conducta jurídica reprovada a la societat mercantil.
No obstant lo anterior, la responsabilitat penal de les persones jurídiques ha de quedar limitada a l’entorn de les <<persones jurídiques de naturalesa privada>>, ja que el citat article exclou expressament del seu àmbit d’aplicació, cito textualment, “al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, a las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas”.
Dit això, és força probable que en aquest punt us estigueu preguntant: i com és possible que una empresa, que no existeix “personalment”, pugui ser responsable d’un delicte que exigeix una execució material? Com pot una empresa cometre, per exemple, una estafa, si els autors materials són els subjectes que efectivament la duen a terme?
Com és evident, la persona jurídica és una persona fictícia, que només existeix en el tràfic jurídica-mercantil, però que no té personalitat pròpia en el sentit humà que nosaltres coneixem. Això, planteja problemes amb les teories de la culpabilitat del delicte, que exigeixen que el subjecte que realitza materialment una conducta típica sigui efectivament responsable tenint en compte les seves circumstàncies personals cognitives i volitives: per a poder ser autor d’un delicte, aquell qui el comet, en termes molt simplificats i resumits, ha d’executar-lo, ha de fer-ho intencionadament, i ha de ser capaç de comprendre la il·licitud del fet. Doncs bé, cal destacar que l’empresa o la persona jurídica mai tindrà aquesta capacitat real, atès que al ser un subjecte fictici mai serà capaç d’actuar per sí mateixa i amb voluntat pròpia, sinó que ho farà a través dels membres que la composen.
No obstant, el legislador ha entès que quan concorren una sèrie de criteris d’imputació, podem afirmar l’empresa com a responsable, per quant s’ha presentat en l’escenari delictiu com una “eina” o com un “escenari favorable a la comissió delictiva” que fa exigible aquella responsabilitat.
I bé, quins són aquests criteris d’imputació que fan possible atribuir responsabilitat penal a la persona jurídica per un fet “aliè” en el sentit que és comès per una persona física?
- En primer lloc, és necessari que es cometi un delicte que prevegi expressament la pena per la persona jurídica, ja que els delictes que aquestes poden cometre són <<especials>> i estan taxats expressament pel legislador.
- En segon lloc, el delicte ha de ser realitzat per alguna de les persones enumerades en l’art.31 bis CP, això és:
- Pels seus representants legals, o per aquells que actuant individualment o com integrants de l’òrgan de la persona jurídica, estiguin autoritzats per prendre decisions en nom de la mateixa o tenen facultats de control
- Els comesos pels subordinats o treballadors: delictes comesos per aquells que estan sotmesos a autoritat de les persones mencionades en l’apartat anterior, han pogut realitzar els fets per haver-se incomplert greument per aquells els deures de supervisió, vigilància i control de la seva activitat, ateses les concretes circumstancies del cas.
- En tercer lloc, aquesta conducta ha de ser duta a terme, bé en nom de la entitat, bé en el seu benefici directe o indirecte.
- Per últim, ha d’existir una cultura corporativa contraria a Dret, com element equiparable a l’element subjectiu de la culpabilitat que referíem anteriorment. En aquest sentit, la reforma de la LO 1/2015, de 15 de març, va introduir un mecanisme d’exoneració de responsabilitat: la creació d’un model d’anàlisis i gestió de riscos penals que siguin eficaços per evitar la comissió delictiva en el se empresarial: el conegut Compliance Penal.
En relació amb lo anterior, l’empresa pot quedar exonerada de responsabilitat penal, quan ha instaurat com a principi vertebrador de la seva activitat mercantil un programa de compliment (el compliance penal) enfocat a preveure la comissió delictiva establint eines d’identificació i mitigant els riscos mitjançant l’aplicació efectiva de bones pràctiques empresarials i la creació d’una ètica empresarial tal, que converteix l’empresa en un escenari desfavorable i contrari a la comissió delictiva, permetent que se l’entengui plenament desvinculada de l’activitat antijurídica i no existint ara un criteri d’imputació de responsabilitat penal essencial (“l’element de culpabilitat”).
Si us ha interessat el tema, feu-nos-ho saber pels comentaris i aviat us explicarem una mica més respecte la importància del Compliance, la seva raó de ser i la seva essència (quins requisits ha de complir, per a que serveix, etc.).
Responsable del Departamento Fiscal en FusterGüell. Asesor fiscal especializado en planificación tributaria y reestructuraciones societarias, con más de 10 años de experiencia diseñando estrategias fiscales a medida y procesos de traspaso generacional en empresas familiares.
